Звільнення «по міліцейські» або як залишитись на посаді під час скорочення штату

27 апреля 2017

2185

Звільнення «по міліцейські» або як залишитись на посаді під час скорочення штату

Однак, є в СИСТЕМИ ще одна цікава риса – для неї закон не писаний! Вищезгадані «особливості» стосуються виключно випадків, коли працевлаштування і звільнення здійснюється за власним бажанням співробітника.

І єдиним обґрунтуванням таких дій стає дуже красиве формулювання радянських часів - «діємо в інтересах служби».

Однак при цьому, горе-службовцям бажано було б пам’ятати - інтереси служби не повинні ототожнюватись з інтересами окремого керівника і вони не можуть суперечити діючому законодавству.

Я впевнений, що багато хто стикався з ситуацією, коли під час скорочення штату на роботі залишається не більш фаховий співробітник, а той хто «рідніший та вигідніший» для керівництва.

Але це ще не крапка в Вашій кар’єрі! Шановні друзі, не опускаємо руки!

Якщо Ви непоганий спеціаліст, добросовісний працівник, бажаєте служити справі честі, але Вас незважаючи ні на що звільнили з роботи під приводом скорочення штату – остаточне слово ще може бути за Вами! 

Ця стаття в більшій мірі присвячується питанням, що стосуються проходження служби в податковій міліції (оскільки в ній використані нормативні акти, що стосуються виключно діяльності цього правоохоронного органу). Про те, загальна стратегія захисту порушеного права, яка пропонується в даній публікації, може бути використана у трудових спорах і з іншими силовим структурам.

До основних документів, якими регламентовано порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу податкової міліції відносяться: Податковий кодекс України, Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене Постановою КМ УРСР, від 29.07.1991,  № 114 (далі по тексту  - Положення №114), Постанова КМУ України від 30 жовтня 1998 року №1716 «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» та  Положення про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України», затверджене наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198 (далі по тексту  - Положення №198).

Про те, є ще один нормативно-правовий акт, який регламентує ці питання, але про який навмисно «забувають» працівники відділу кадрів під час реалізації «виробничої необхідності звільнення» невигідного працівника, - це Кодекс законів про працю України.

Звісно, важко не погодитись з твердженням працівників відділу кадрів, що порядок проходження служби осіб начальницького складу податкової міліції регулюється нормами спеціального законодавства (Положенням №114 та Положенням №198).

  Про те, вони чомусь замовчують той факт, що ці нормативно-правові акти мають певні прогалини. Наприклад, їх нормами не врегульовано правовідносини щодо порядку вирішення питань про переважне право залишення на службі осіб начальницького складу податкової міліції під час скорочення штатів та повного механізму скорочення атестованих працівників податкової міліції.   При цьому, за загальним правилом, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано певні правовідносини, то в такому випадку використовуються загальні правові норми або аналогія закону (ч.1 ст. 8 Цивільного кодексу України та ч.7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України).  

Така думка відповідає і правовій позицій, якої дотримуються суди вищої інстанції під час розгляду конкретних справ, пов’язаних із спорами щодо проходження публічної служби та узагальненій практиці розгляду судами трудових спорів, а саме, наприклад, вимогам рішень: Конституційного Суду України від 07.05.2002 р. № 8-рп/202 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або посадових осіб), Верховного Суду України (постанова Верховного Суду України від 22.09.2009р.), Вищого адміністративного Суду України.   Такої ж правової позиції дотримувався і Харківський окружний адміністративний суд у справі № 820/3320/16  під час розгляду питання щодо скасування спірного наказу про звільнення співробітника податкової міліції за скороченням штату. Харківський апеляційний адміністративний суд погодився з цим рішенням і залишив його в силі.   

Отже, підсумувавши вищезазначене - оскільки окремі питання  звільнення працівників податкової міліції (наприклад, про переважне право залишення на роботі при вивільнені у зв’язку зі змінами в організації виробництва і праці) нормами спеціальних законів не врегульовані, при  розгляді  судами справ вказаної категорії застосуванню підлягають норми Кодексу законів про працю України.   При цьому, порядок визначення осіб, які мають переважне право під час вирішення питання про звільнення працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці регулюється статтею 42 КЗпП України.   Зокрема, ця норма закону визначає, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Аналізуйте судовий акт: Оцінка судом рішення атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді не є втручанням в реалізацію дискреційних повноважень колегіального органу( В Польшу прибыли первые 250 солдат бронетанковой бригады США)

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім’ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Праздничный Киев с высоты птичьего полета

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п’яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Окрім того, не слід забувати і вимоги п.п. «г» п. 64 Положення №114, які наголошують, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Аналізуйте судовий акт: Переміщення позивача на іншу посаду в органах поліції відбулось незаконно або що таке "рівнозначна посада" (Пафос от Bentley: представлено самое быстрое четырехместное купе в мире)

 Таким чином, після попередження про майбутнє вивільнення керівник підрозділу (уповноважена особа) має з’ясувати наявність у працівників, яких було попереджено, переваг для залишення на роботі. До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та особи, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, належать всі працівники, які обіймають однакові посади і виконують однакову роботу на підприємстві, установі (організації) у цілому, а не лише в структурному підрозділі, у якому виконував роботу чи обіймав посаду вивільнюваний працівник. 

Така ж правова позиція викладена і в частині 4 пункту 19 Постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» (далі по тексту – Постанова №9). Зокрема, в цьому документі зазначено, що «судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.».

Окрім того, ч. 1 п. 19 Постанови №9 визначено, що розглядаючи трудові спори, пов’язані зі звільненням у зв’язку з змінами в організації виробництва і праці, суди зобов’язані з’ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення».

Враховуючи викладене приходимо до висновку, що діючим законодавством чітко визначено - розірвання трудового договору з працівником в зв’язку із скороченням чисельності або штату працівників з ініціативи власника може мати місце лише у випадку, коли:

неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу;

з обов’язковим врахуванням власником наявності в конкретного працівника переважного права залишення на роботі.

І в цьому випадку само по собі виникає логічне питання: «чи досліджувалось питання щодо наявності у звільненого співробітника правоохоронного органу переважного права на залишення на роботі?!».

В більшості випадків відповідь буде одноголосна – ні! Адже той, кого потрібно залишити на роботі, не завжди має більший досвід роботи, кваліфікацію, спеціальну освіту, продуктивність праці, тощо. Його переваги, як правило, полягають в іншому – він близький родич керівника, його давній знайомий або дитина «іншої поважної чи корисної людини», а можливо він і сам «потрібна людина у вирішені певних питань, але зовсім інших від напрямку роботи правоохоронного органу».

Аналізуйте судовий акт: При скороченні міліціонера суд перевіряє чи була можливість перевести його до поліції шляхом порівняльного аналізу штатного розпису органу міліції та новоствореного органу поліції (Появились данные о VIP-судьях и прокурорах, ставших соседями Яценюка)

Окрім того, вважаю за доцільне звернути Вашу увагу ще на один момент, який допоможе у захисті порушених прав – необхідність роботодавця чітко дотримуватись процедури звільнення.

При цьому, особливістю роботи правоохоронних органів є те, що рішення про звільнення приймаються колегіально – за результатами засідання атестаційної комісії.

При цьому, питання щодо дотримання процедури проведення атестування залишають масу запитань.

Я спробую підсумувати власний досвід і наведу найбільш поширені порушення, які припускають під час підготовки та проведення засідання атестаційної комісії.

Порядок організації діяльності атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ДФС України визначено «Положенням про атестаційну комісію по роботі з працівниками податкової міліції Державної фіскальної служби України», затвердженого наказом ДФС України від 17.10.2014 року №198.

При цьому, відповідно до п. 16.2 Положення №198 графік проведення атестацій затверджується наказом керівника органу ДФС України і доводиться до відома працівників податкової міліції (під підпис) про час та місце засідання атестаційної комісії, які підлягають атестації не пізніше ніж за десять днів до її проведення.

Атестація проводиться в день, встановлений графіком (п.16.4 Положення).

Однак, як правило, на практиці буває саме так:

1) інформація про час та місце засідання атестаційної комісії доводиться в кращому випадку на черговій нараді лише керівникам самостійних управлінь (відділів) і вже вони в свою чергу, «якось на бігу і десь в коридорі» повідомляють цю важливу новину всім іншим підлеглим працівникам. При цьому, про необхідність особистого підпису атестата ніхто навіть і не згадує;

2)  про проведення атестації повідомляють під підпис, але буквально за день або два до дати її проведення, але ніяк не за 10 днів, як це передбачено чинним законодавством – це порушує Ваше право на належну підготовку;

3)  голова атестаційної комісії був у відрядженні, на важливій нараді в прокуратурі чи обладміністрації, або просто не мав часу і тому змінив дату проведення атестації – така зміна має бути оформлена відповідним наказом про внесення змін до графіку атестації і відповідно Вас мають ознайомити (знову ж таки під підпис) з цим документом. Звісно що на практиці цього ніхто не робить.

Можливий ще один варіант розвитку подій: щоб запобігти зайвим питанням з Вашого боку до членів атестаційної комісії, «особливо розумні і вигадливі» працівники відділу кадрів проведуть засідання без Вашої участі.

Однак, відповідно до п. 16.4 Положення №198 єдиною причиною, за якою атестація може бути проведена за відсутності атестата, є його неявка без поважних причин! При цьому, до поважних причин в такому випадку відносяться хвороба, відпустка, в тому числі за сімейними обставинами, відрядження, тощо.

Таким чином, проведення атестації без Вашої участі є прямим порушенням чинного законодавства і підставою для оскарження наказу про звільнення.

Окрім того, зверніть увагу і на те, що відповідно до ч.1 п. 47 Положення №114 та Положення №198, метою проведення атестації осіб рядового і начальницького складу є вдосконалення діяльності податкової міліції ДФСУ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу, оцінки особистих і морально-психологічних якостей особового складу підрозділів податкової міліції, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки.

При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

А тепер пригадайте, як проходила Ваша атестація  - секретар комісії лише повідомив про заздалегідь прийняте рішення Вас звільнити або дійсно члени атестаційної комісії досліджували Вашу особистість?!

Детальне з’ясування цього питання теж стане в пригоді під час оскарження в судовому порядку наказу про звільнення.

При цьому, на справді, доказати формальність засідання атестаційної комісії буває не так і складно.   

Пригадайте лише ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України, яка визначає, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

От же не соромтесь і не забувайте про це, користуйтесь положеннями ст.ст.77 і 79 КАСУ - заявляйте клопотання про виклик до суду, як свідків, членів атестаційної комісії та витребуйте, як доказ, копію протоколу засідання атестаційної комісії.

Я Вас запевняю: ті хто звик роздавати накази дуже «соромляться» сказати в суді в голос і під запис, що дійсно надавали такі накази, а ще менше їм подобається самостійно відповідати за наслідки їх виконання (бо їх логіка проста – наказ усний, а безпосередньо виконував його інший, то ж і вся відповідальність буде виключно на виконавці).

І ще один момент.

Навіть якщо ще до завершення атестування Ви вже чітко розумієте, що оскарження наказу про звільнення в судовому порядку неминуче – не полінуйтесь, виконайте припис п. 16.5 Положення №198 і подайте протягом 3 днів мотивований рапорт з зазначенням причин незгоди з рішенням атестаційної комісії.

Підводячи підсумки, ще раз хочу узагальнити всі основні елементи, детальне дослідження яких в суді дозволить Вам відстояти своє право працювати далі:

1. графік проведення атестації має бути доведено до Вас під підпис;

2. графік доводиться не пізніше ніж за 10 днів до проведення атестування для того, щоб у Вас був час для підготовки;

3. якщо відбулись зміни часу або дати проведення атестації - вони мають бути документально оформлені і доведені до Вашого відома під підпис (винесено ще один наказ);

4. атестація проводиться за участю атестата. Хвороба, відрядження, відпустка – поважні причини неявки;

5. атестаційна комісія має вивчати дані, що характеризують Вашу особистість, а не лише безапеляційно повідомити про своє рішення;

6. атестаційна комісія має розглянути питання щодо можливості подальшого використання Вас на службі;

7.  приймаючи рішення про звільнення атестаційна комісія в обов’язковому порядку має дослідити питання наявності у Вас переважного права на залишення на роботі відповідно до критеріїв, передбачених ст. 42 КЗпП України;

8. після ознайомлення з рішенням атестаційної комісії Ви маєте подати протягом 3 днів мотивований рапорт з зазначенням причин незгоди.

Справа, в якій я представляв інтереси свого клієнта, розглядалась більше ніж півроку. Звісно, що зі своєю поразкою Відповідач не погодився і рішення суду 1-ї інстанції побіг оскаржувати в апеляційному суді. При цьому, дякую служителям Феміди, які детально вивчили суть справи і прийняли законне і обґрунтоване рішення.

 Звичайно, людина повернулась до роботи через значний час після звільнення, про те не загубила віру в справедливість і продовжила працювати ще з більшим натхненням! І як додатковий приємний бонус – отримала заробітну платню за час вимушеного прогулу.  

Нажаль, в цій справі є і «ложка дьогтю» - питання щодо стягнення моральної шкоди. Як це не прикро, але на сьогоднішній день суди ще доволі неохоче приймають рішення про стягнення моральної шкоди, коли мова йде про порушення прав і свобод поперечних громадян високослужбовцями з державних установ. Про те, як кажуть, «це вже зовсім інша історія».

P.S. Будь ласка, не забувайте про одну особливість оскарження наказів про звільнення – відповідно до ч.3 ст. 99 КАСУ для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється лише місячний строк.     

cripo.com.ua